Sì alla rimessione se l’interessato dimostra che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo (Cass. SS.UU, sentenza n. 2258/2022)
Nel caso in cui l’atto di citazione contenga l’assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello stabilito per legge, la citazione è nulla per un vizio della vocatio in ius.
Se la nullità non viene rilevata d’ufficio e il convenuto decide di non costituirsi nel giudizio di primo grado ma di dedurre la nullità in appello, può ottenere la rimessione in termini per esercitare le attività difensive ormai precluse?
A questo interrogativo risponde la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza del 26 gennaio 2022 n. 2258 (testo in calce).
La rimessione in termini del contumace-appellante per le attività che gli sarebbero precluse è ammessa solo qualora dimostri di non aver avuto conoscenza del processo (regola dettata dall’art. 294 c. 1 c.p.c.). La soluzione adottata dal Supremo Consesso è espressione dei principi di ragionevole durata del processo e di effettività del diritto di difesa. Infatti, dalla nullità dell’atto di citazione non può discendere automaticamente la rimessione in termini del contumace appellante. Diversamente opinando, si determinerebbe un “incentivo alla contumacia”. Infatti, il contumace otterrebbe un “premio” per non essersi costituito in primo grado, pur avendo contezza del processo. Il mancato esercizio dei poteri processuali soggetti a preclusione – da parte del convenuto contumace – dipende dalla sua strategia difensiva e non dalla difformità della citazione dal modello legale, pertanto, una totale regressione del giudizio, per consentire al contumace di svolgere le attività ormai precluse, si tradurrebbe in una “reazione ordinamentale sproporzionata rispetto alla lesione del diritto di difesa addebitabile all’attore”.
1. La vicenda
L’attrice-affittuaria conveniva in giudizio la società-concedente per chiedere l’adempimento del contratto di affitto di una cava di sabbia e ghiaia. La convenuta, in via riconvenzionale, domandava la risoluzione del contratto per inadempimento dell’affittuaria e chiedeva l’autorizzazione a chiamare in causa il fideiussore, al fine di ottenere la condanna in solido con la debitrice principale. Il fideiussore veniva dichiarato contumace in primo grado e, in sede di gravame, deduceva la nullità dell’atto di citazione per aver la parte assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge. La Corte d’appello accoglieva parzialmente il gravame interposto dal fideiussore, dichiarando nulla la sentenza di primo grado – a cui era seguita l’erronea dichiarazione di contumacia del convenuto – ma condannando il fideiussore in solido con la debitrice al pagamento di quasi 350 mila euro, oltre interessi, per la risoluzione del contratto di affitto. Veniva accertata la nullità dell’atto di citazione notificato al terzo (il fideiussore) ma non si dava luogo alla rimessione al primo giudice, dal momento che tale fattispecie non rientrava nelle ipotesi tassative previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c. Infatti, non era stata lesa l’integrità del contraddittorio, dal momento che il fideiussore non era un litisconsorte necessario. Secondo il giudice del gravame, l’appellante principale (il fideiussore), invalidamente citato nel giudizio di primo grado, non era soggetto alle preclusioni e decadenze connesse alla mancata partecipazione alla fase precedente. Con l’atto d’appello, egli poteva proporre tutte le difese, le richieste istruttorie e produrre documenti. Tuttavia, veniva respinta la richiesta di concessione dei termini per le memorie istruttorie proposta dal fideiussore, poiché l’art. 183 c. 6 c.p.c. è una norma non operante in appello e l’appellante avrebbe dovuto compiere tali attività direttamente nell’atto di appello. La questione viene rimessa alle Sezioni Unite.
Prima di analizzare la questione principale, la Corte si sofferma sul tema del litisconsorzio tra debitore principale e fideiussore.
2. Debitore principale e fideiussore non sono litisconsorti necessari
Secondo il fideiussore, la nullità dell’atto di citazione a lui notificato, produce un vizio originario dell’integrità del contradditorio, che giustifica la rimessione della causa al giudice di primo grado, come disposto dall’art. 354 c.p.c. La Suprema Corte ritiene che tale assunto si fondi sull’erroneo presupposto che il debitore principale (affittuario) e il fideiussore siano litisconsorti necessari. Invero:
- il contratto di fideiussione interviene tra il creditore e il fideiussore, mentre il debitore ne resta estraneo;
- il contratto d’affitto avviene tra il concedente (creditore) e l’affittuario (debitore), mentre il fideiussore ne resta estraneo.
Il negozio fideiussorio è autonomo e distinto dal contratto di affitto, al quale è collegato da una relazione di accessorietà. Infatti, l’inadempimento dell’affittuario (debitore principale) fa sorgere l’obbligazione del fideiussore.
Tutto ciò premesso, nella controversia in cui il creditore domandi la risoluzione per inadempimento del contratto di affitto non sorge la necessità di integrare il contraddittorio con il fideiussore, giacché non si versa in un’ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass. 4433/1978; Cass. 579/1985; anche da Cass. 8064/1992; Cass. 13652/2006). Al contrario, il rapporto tra creditore, debitore principale e fideiussore rientra nel litisconsorzio facoltativo. Il creditore può agire separatamente verso i due debitori solidali, fatta salva la necessità del litisconsorzio processuale nei gradi di impugnazione ove siano riproposti temi comuni al debitore principale e al fideiussore (Cass. 20313/2019; Cass. 14829/2016; Cass. 16669/2012).
Pertanto, essendo il fideiussore un litisconsorte facoltativo, non avviene la rimessione della causa al primo giudice, poiché tale fattispecie non rientra tra quelle tassative dagli artt. 353 e 354 c.p.c.
3. La questione rimessa alle Sezioni Unite
Nel caso di specie, il fideiussore, litisconsorte facoltativo, è stato dichiarato contumace nel giudizio di primo grado. In sede di gravame, egli ha dedotto la nullità dell’atto di citazione per l’assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge (art. 164 c. 1 c.p.c.). La Corte d’Appello ha respinto la richiesta avanzata dall’appellante (il fideiussore) di rimessione in termini per il deposito delle memorie istruttorie, l’indicazione dei mezzi di prova e le produzioni documentali (ex art. 183 c. 6 c.p.c.).
La questione della rimessione in termini per nullità dell’atto di citazione (vizio della vocatio in ius) richiesta dall’appellante – dichiarato contumace nel giudizio di primo grado – è stata risolta in modo contrastante dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
Analizziamo, in estrema sintesi, i due orientamenti contrapposti.
4. Primo orientamento: ammissibili tutte le attività precluse dalla nullità
Le Sezioni Unite nel 2001 (sent. 122/2001) hanno affermato che il giudice d’appello, acclarata la sussistenza della nullità della vocatio in ius in primo grado, per inosservanza del termine di comparizione, deve:
- dichiarare la nullità,
- trattenere la causa e decidere nel merito,
- ammettere l’appellante – contumace in primo grado – a svolgere tutte le attività assertive e probatorie precluse dalla nullità, «in relazione alle questioni di merito dibattute in primo grado, delle quali deve necessariamente chiedere il riesame, a pena di inammissibilità dell’appello» (Cass. SS. UU. 12541/1998).
La pronuncia di cui sopra ha enunciato tale principio in relazione al rito del lavoro ma esso era già stato accolto dalla giurisprudenza per il giudizio ordinario.
In quella sede, le Sezioni Unite avevano giustificato la mancata rimessione al giudice di primo grado come segue. Nel caso di inosservanza del termine a comparire (ex art. 415 c. 5 c.p.c. nel rito del lavoro o 163 bis c.p.c. rito ordinario), la notifica dell’atto introduttivo è valida, quindi, il contatto tra attore e convenuto è realizzato e il contraddittorio è potenzialmente instaurato. Il convenuto rimane contumace per libera scelta processuale, riservandosi la tutela in sede di impugnazione, ove è ammesso a svolgere «le attività che avrebbe potuto svolgere in primo grado, se il processo si fosse ritualmente instaurato». In una pronuncia successiva (Cass. 16680/2004), al principio espresso dalle Sezioni Unite del 2001 veniva aggiunto un corollario: è onere del convenuto indicare nell’atto di appello quali attività defensionali gli sono state impedite in primo grado a causa della riduzione del termine a comparire e che, quindi, intende svolgere in appello.
5. Secondo orientamento: rimessione in termini se la nullità ha impedito di avere conoscenza del processo
L’orientamento sopra esposto viene superato nel 2013 (Cass. 10580/2013). Anche in quel caso, si era registrato il mancato rispetto del termine a comparire (nel rito del lavoro), il convenuto era rimasto contumace e, in appello, aveva chiesto di svolgere tutte le attività che gli erano state precluse in primo grado, svolgendo altresì una domanda riconvenzionale, dichiarata inammissibile dal giudice del gravame. La Suprema Corte, in quella sede, ha precisato come l’art. 164 c.p.c. faccia riferimento alla nullità rilevata nella prima udienza, senza occuparsi delle conseguenze del mancato rilievo della stessa in seguito alla mancata costituzione del convenuto. Inoltre, la citata norma non precisa se il potere di rinnovazione del giudice possa avvenire nel corso del giudizio di primo grado o nel grado successivo. Secondo la pronuncia in commento, il giudice può rilevare d’ufficio la nullità nel corso di tutto il giudizio di primo grado sino alla decisione. Una volta che la decisione di primo grado sia stata emessa, opera la regola per cui il convenuto deve dedurre la nullità della citazione e della sentenza come motivo di gravame (art. 161 c.p.c.).
Il convenuto, destinatario dell’atto di citazione nullo e rimasto inerte, se decide di intervenire nel giudizio di primo grado o in appello, riveste il ruolo di contumace. Pertanto, trova applicazione l’art. 294 c. 1 c.p.c. La disposizione riguarda la rimessione in termini e prevede che il contumace sia ammesso a compiere le attività che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullità della citazione (o della sua notificazione) gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile.
Diversa dalla rimessione in termini di cui sopra è la rinnovazione. Infatti, gli atti successivi alla citazione nulla sono anch’essi nulli (ex art. 159 c. 1 c.p.c.) e devono essere rinnovati (art. 162 c. 1 c.p.c.) a prescindere dalla dimostrazione della mancata conoscenza del processo da parte del convenuto.
Invece, per quanto riguarda le attività ormai precluse dallo stadio del giudizio, il convenuto deve dar prova che la nullità della citazione gli abbia impedito di avere conoscenza del processo (art. 294 c. 1 c.p.c.) in modo da giustificare la rimessione in termini.
L’unico caso di nullità della vocatio in ius dell’atto di citazione che impedisca al convenuto la conoscenza del processo risiede nell’omissione dell’indicazione del giudice competente (art. 163 n. 3 c.p.c.).
Riassumendo, secondo tale orientamento, il convenuto che si costituisca tardivamente (ai sensi dell’art. 294 c.p.c.):
- può esigere la rinnovazione dell’attività altrui svolta prima della sua costituzione,
- non può compiere attività ormai precluse nel momento della costituzione, se la nullità della citazione non gli ha impedito di conoscere il processo e, quindi, di costituirsi.
6. Le Sezioni Unite seguono il secondo orientamento giurisprudenziale
Le Sezioni Unite ritengono di dare continuità all’indirizzo inaugurato con la pronuncia del 2013 (Cass. 10580/2013) ritenendo che gli effetti della rilevazione della nullità della citazione come motivo di appello siano regolati dall’art. 294 c. 1 c.p.c. Inoltre, la Corte pone l’accento sulla distinzione tra:
- la rinnovazione degli atti nulli compiuti in primo grado (ex art. 354 c. 4 c.p.c. e 356 c.p.c.)
- e la rimessione in termini per le attività segnate da preclusioni (ammissibile solo in caso di dimostrazione della mancata conoscenza del processo ex art. 294 c. 1 c.p.c.).
Per quanto riguarda la nullità dell’atto di citazione per vizi della vocatio in ius, i giudici rilevano quanto segue:
- se il convenuto non si costituisce e il giudice non rileva la nullità d’ufficio, la nullità si estende a tutti gli atti del processo che ne sono dipendenti (art. 159 c. 1 c.p.c.);
- se la nullità non è stata sanata dalla costituzione del convenuto né rilevata d’ufficio, non opera il regime dell’art. 157 c. 2 c.p.c. – secondo cui la nullità va eccepita nel primo atto successivo – ma la nullità si converte in motivo di gravame e deve essere fatta valere dal contumace mediante appello “contemporaneamente spiegato a pena di inammissibilità anche in rapporto alle statuizioni di merito” (Cass. SS. UU. 36596/2021);
- la proposizione dell’appello non sana automaticamente la nullità degli atti successivi alla citazione viziata; il giudice d’appello, preso atto della nullità del giudizio di primo grado e della sentenza – non potendo disporre la rimessione al primo giudice – deve trattare la causa nel merito rinnovando gli atti nulli.
7. Differenza tra rinnovazione degli atti nulli e rimessione in termini
La Corte sottolinea come la rinnovazione degli atti nulli – ordinata dal giudice d’appello – non equivalga ad una rimessione in termini automatica del contumace per lo svolgimento di tutte le attività difensive impedite dalla mancata instaurazione del contraddittorio, in quanto opera il limite stabilito dall’art. 294 c. 1 c.p.c. Vediamo come operano i due rimedi:
- la rinnovazione degli atti nulli, svolti in primo grado e dipendenti dalla nullità, avviene mediante la ripetizione degli stessi nel contraddittorio delle parti, quindi, il convenuto, rimasto contumace in primo grado, può esercitare i poteri difensivi non esercitati e non soggetti a preclusione; ad esempio, può essere riassunta una prova, ma il convenuto, durante la rinnovazione, non può introdurre prova contraria, essendo maturate le preclusioni;
- la rimessione in termini consente alla parte di esercitare le attività soggette a preclusione (come l’eccezione di incompetenza ex art. 38 c.p.c., la domanda riconvenzionale o la chiamata di terzo ex art. 167 c.p.c., le memorie istruttorie ex art. 183 c. 6 c.p.c.) a patto che la nullità della citazione abbia impedito al convenuto di avere conoscenza del processo.
Pensiamo al caso in cui l’appellante sia rimasto contumace in primo grado e la nullità – da lui dedotta in appello – riguardi l’inosservanza dei termini a comparire (lo stesso vale per la mancanza dell’avvertimento di cui all’art. 163 n. 7 c.p.c.). Ebbene, la rimessione in termini del contumace per le attività che gli sarebbero precluse è ammessa solo qualora dimostri di non aver avuto conoscenza del processo (regola dettata dall’art. 294 c. 1 c.p.c.). Ciò non accade nell’ipotesi in cui il vizio dell’atto di citazione riguardi l’omessa indicazione del giudice adito o l’assoluta incertezza.
Tale soluzione è espressione dei principi di ragionevole durata del processo e di effettività del diritto di difesa. Infatti, dalla nullità dell’atto di citazione non può discendere automaticamente la rimessione in termini del contumace appellante. Diversamente opinando, si determinerebbe un “incentivo alla contumacia”. Infatti, il contumace otterrebbe un “premio” per non essersi costituito in primo grado pur avendo contezza del processo. Il mancato esercizio dei poteri processuali soggetti a preclusione da parte del convenuto contumace è dipeso dalla sua strategia difensiva e non dalla difformità della citazione dal modello legale, pertanto, una totale regressione del giudizio per consentire al contumace di svolgere le attività ormai precluse si tradurrebbe in una “reazione ordinamentale sproporzionata rispetto alla lesione del diritto di difesa addebitabile all’attore”.
8. Conclusioni: il principio di diritto
La Suprema Corte rigetta i primi due motivi di ricorso e rimette alla Terza Sezione civile la decisione degli ulteriori motivi. Inoltre, enuncia il seguente principio di diritto:
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«Allorché venga dedotta come motivo di appello la nullità della citazione di primo grado per vizi della vocatio in ius (nella specie, per l’inosservanza dei termini a comparire), non essendosi il convenuto costituito e neppur essendo stata la nullità rilevata d’ufficio ai sensi dell’art. 164 c.p.c., il giudice d’appello, non ricorrendo una ipotesi di rimessione della causa al primo giudice, deve ordinare, in quanto possibile, la rinnovazione degli atti compiuti in primo grado, potendo tuttavia il contumace chiedere di essere rimesso in termini per compiere attività ormai precluse a norma dell’art. 294 c.p.c., e dunque se dimostra che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo».
In particolare, in relazione alla circostanza che la sentenza gravata abbia negato la concessione dei termini ex art. 183 c. 6 c.p.c., i giudici di legittimità affermano che “l’appellante, rimasto contumace in primo grado, avrebbe potuto chiedere ai giudici di appello di essere ammesso a compiere le attività di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, ormai precluse, solo allegando e dimostrando che la nullità della citazione gli aveva impedito di avere materiale conoscenza del processo”.
Fonte https://www.altalex.com
