Si può contestare la CTU per la prima volta in conclusionale e anche in appello

Sezioni Unite: le censure di merito alla consulenza d’ufficio non incontrano barriere preclusive, purché non introducano fatti nuovi (sentenza n. 5624/2022)

Le Sezioni Unite, dopo il recente intervento in tema di consulenza tecnica d’ufficio (Cass. SS.UU. 3086/2022), tornano a pronunciarsi in subiecta materia, con la sentenza del 21 febbraio 2022 n. 5624 (testo in calce).

La questione rimessa al Supremo Consesso riguarda la possibilità per la parte di contestare, per la prima volta, in sede di comparsa conclusionale le risultanze della CTU e se tali contestazioni possano essere proposte in appello qualora vengano considerate tardive in primo grado (sottraendosi alle preclusioni di cui all’art. 345 c.p.c.).

Secondo gli ermellini, le parti possono sollevare rilievi critici sulla CTU – relativi alla valutazione delle risultanze dell’elaborato peritale e diretti a sollecitare il potere valutativo del giudice – per la prima volta, in sede di comparsa conclusionale e anche in appello. Tale possibilità è ammessa purché non vengano introdotti nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove. Inoltre, le censure devono riguardare valutazioni di merito e non vizi procedimentali, giacché, in tale ultima ipotesi, opera l’art. 157 c. 2 c.p.c. Infine, qualora le contestazioni siano svolte, per la prima volta, in sede di conclusionale o nel giudizio di appello, il giudice può valutare, se tale comportamento sia (o meno) contrario al dovere di comportarsi con lealtà e probità (ex art. 88 c.p.c.). Nel caso in cui tale dovere sia stato violato, dal momento che una simile condotta è idonea a pregiudicare il diritto fondamentale della parte ad una ragionevole durata del processo, il giudice può tenerne conto nella regolamentazione delle spese di lite (ex art. 92 c. 1 c.p.c.).

1. La vicenda

Due coniugi, acquirenti di un immobile, convenivano in giudizio il venditore, lamentando di non essere stati edotti dall’assenza del certificato di abitabilità dell’immobile. Chiedevano la condanna dell’alienante al pagamento della differenza tra il prezzo pagato e il minor valore dell’immobile oppure, in subordine, il risarcimento di tutte le spese da sostenere per realizzare le opere di urbanizzazione in sanatoria ed espletare le pratiche amministrative.

Il tribunale, espletata la CTU, accoglieva la domanda attorea e condannava la convenuta la pagamento di circa 50 mila euro. Il venditore proponeva appello e si doleva del fatto che il giudice di primo grado avesse recepito acriticamente le risultanze della CTU, senza considerare i rilievi sollevati in sede di comparsa conclusionale e memoria di replica ritenuti tardivi. Il giudice del gravame confermava la sentenza di prime cure. Si giunge così in Cassazione.

2. Riferimenti normativi

Vengono in rilievo gli articoli 191 e 195 c.p.c. in materia di consulenza tecnica d’ufficio. In particolare, l’art. 191 c.p.c., rubricato “nomina del consulente tecnico”, prevede che il giudice formuli i quesiti da sottoporre al perito già con l’ordinanza di nomina; l’art. 195 c.p.c., rubricato “processo verbale e relazione”, all’ultimo comma, prevede la fissazione di tre termini:

• la relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all’udienza;
• con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione,
• e fissa il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse”.

Le modifiche apportate agli articoli 191 e 195 c.p.c. dalla legge 69/2009 si sostanziano in una procedimentalizzazione nello svolgimento della consulenza tecnica mutuando la prassi giudiziaria che, nel tempo, si era consolidata. Si precisa che, nella fattispecie in esame, i mentovati articoli trovano applicazione nella versione anteriore alla modifica succitata. In ogni caso, anche prima dell’intervento normativo, il giudice poteva scadenzare le attività del perito e delle parti in virtù dei suoi poteri di direzione (ex art. 175 c.p.c.), nel rispetto del principio del contraddittorio.

3. La questione rimessa alle Sezioni Unite

In estrema sintesi, le Sezioni Unite devono pronunciarsi:

• sulla possibilità per la parte di contestare, per la prima volta, in sede di comparsa conclusionale le risultanze della CTU,
• e sulla possibilità che tali contestazioni possano essere proposte in appello se considerate tardive in primo grado (sottraendosi alle preclusioni di cui all’art. 345 c.p.c.).

In particolare, in caso di risposta positiva, i giudici devono chiarire:

• se l’ammissibilità delle osservazioni sia subordinata a una valutazione caso per caso da parte del giudice,
• se la soluzione valga solo per i processi per cui non trovano applicazione gli artt. 191 e 195 c.p.c. come riformati dalla legge 69/2009 oppure anche per i procedimenti instaurati dopo la sua entrata in vigore,
• se vi siano conseguenze per la parte, sotto il profilo dell’attribuzione delle spese del giudizio o sotto altri profili.

In caso di risposta negativa va chiarito:

• se trovi applicazione l’art. 157 c. 2 c.p.c. per la generalità dei vizi inerenti alla consulenza tecnica, ovvero quale conseguenza della mancata partecipazione della parte alla formazione della consulenza (ex art. 195 c.p.c.);
• nell’ipotesi di cui sopra, se ciò valga solo per i procedimenti a cui si applicano i riformati artt. 191 o 195 c.p.c., ovvero anche per i processi ove il giudice abbia fissato un termine per il deposito di osservazioni, in virtù dei suoi generali poteri di organizzazione e direzione del processo;
• se l’inammissibilità in primo grado comporti (o meno) l’inammissibilità nel giudizio di appello della riproposizione dei rilievi formulati in comparsa conclusionale.

4. I diversi orientamenti giurisprudenziali

In materia si registrano diversi orientamenti.

1. Secondo l’orientamento maggioritario, le osservazioni critiche alla CTU non possono essere svolte nella comparsa conclusionale, nel caso in cui ciò accada, non devono essere tenute in considerazione, in quanto rimarrebbero sottratte al contraddittorio¹. Inoltre, la conclusionale è destinata a illustrare le ragioni su cui si fondano le conclusioni e la memoria di replica non è idonea a ripristinare il contraddittorio (Cass. 16611/2013). Infine, le contestazioni alla consulenza tecnica vanno sollevate nella prima udienza successiva al deposito della relazione, quando è ancora possibile riconvocare il consulente o disporre un’integrazione delle indagini peritali. A sostegno di tale ricostruzione, una parte della giurisprudenza ritiene che le contestazioni alla CTU siano eccezioni al suo contenuto che incontrano il limite previsto dall’art. 157 c. 2 c.p.c., ossia devono essere dedotte nella prima difesa successiva all’atto o alla notizia di esso (Cass. 4448/2014; Cass. Ord. 19427/2017; Cass. 29099/2017).
2. Secondo l’indirizzo minoritario, invece, le contestazioni alla CTU possono essere contenute nella comparsa conclusionale, giacché si tratta di fatti acquisiti alla causa che non comportano un ampliamento dell’ambito oggettivo della controversia.
3. I due orientamenti di cui sopra sono stati rimeditati di recente (Cass. 1666/2016; Cass. 20829/2018; Cass. 2516/2019), partendo dal presupposto che la consulenza tecnica di parte costituisca un atto difensivo la cui produzione non viola il divieto di nova in appello (ex art. 345 c.p.c.). Le osservazioni critiche all’operato dell’ausiliario del giudice non incontrano barriere preclusive né in primo grado né in appello, ma occorre operare un distinguo: a) le contestazioni sul procedimento della consulenza sono assoggettate alla nullità relativa (ex art. 157 c. 2 c.p.c.) e devono essere sollevate nella prima difesa, b) mentre le osservazioni critiche sul contenuto della perizia non incontrano barriere preclusive.

Veniamo ora alla decisione.

5. Le censure di merito alla CTU non incontrano barriere preclusive

Secondo la Cassazione, le osservazioni critiche alla CTU sollevate per la prima volta in sede di comparsa conclusionale, ove introducano in giudizio nuovi fatti costituivi modificativi o estintivi, domande, eccezioni e prove, sono inammissibili.

Ciò premesso, occorre effettuare un distinguo sulla tipologia dei rilievi critici effettuabili:

a) le censure che attengono a vizi dell’attività procedimentale, in quanto nullità relative, sono soggette al regime delle preclusioni ex art. 157 c. 2 c.p.c., ossia vanno sollevate nella prima difesa o istanza successiva all’atto (Cass. SS.UU. 3086/2022);

b) le censure sui vizi di contenuto attinenti al merito, ossia le contestazioni “valutative” delle indagini peritali, non incontrano barriere preclusive.

Per giungere a tale conclusione (sub b) occorre stabilire se il codice di rito fissi un limite temporale per la proposizione delle critiche di merito alla CTU. La disposizione di riferimento è l’art. 195 c. 3 c.p.c. dalla cui lettura emerge l’obbligo per le parti di esercitare le attività difensive tecniche entro i termini stabiliti dal giudice. Tali termini hanno natura ordinatoria e acceleratoria ed esplicano la propria funzione nel “subprocedimento” che si conclude con il deposito dell’elaborato peritale. Quindi, la circostanza che le parti non prospettino al CTU rilievi critici entro i termini di cui sopra rimane circoscritta in tale fase «sicché il C.T.U. non dovrà depositare nel termine a lui assegnato la sintetica valutazione delle osservazioni rese dalle parti tardivamente rispetto al termine alle stesse all’uopo fissato». In buona sostanza, il perito non considererà i rilievi critici proposti tardivamente, ma ciò non preclude alla parte di riproporli nel corso del giudizio (Cass. 18657/2020).

Per le Sezioni Unite, la modifica dell’art. 195 c.p.c. ha inteso solo procedimentalizzare la facoltà delle parti di interloquire con il perito ma non ha inciso sulla facoltà delle parti di svolgere ulteriori osservazioni nel corso del giudizio. Lo stesso dicasi per i processi in cui non si applica l’attuale versione dell’art. 195 c.p.c. ove il giudice abbia fissato un termine per il deposito delle osservazioni.

6. La consulenza tecnica di parte come atto difensivo

La Suprema Corte ricorda come la consulenza tecnica di parte sia un atto difensivo (Cass. SS. UU. 13902/2013), la cui produzione non incontra il limite dell’art. 345 c.p.c. Infatti, la natura tecnica del documento non ne muta l’essenza che è di atto difensivo a contenuto tecnico.

Non ha valore probatorio e, quindi, la sua produzione è ammissibile anche in appello. Infatti, «la consulenza tecnica di parte, costituendo una semplice allegazione difensiva a contenuto tecnico, priva di autonomo valore probatorio, può essere prodotta sia da sola che nel contesto delle difese scritte della parte e, nel giudizio di appello celebrato con il rito ordinario, anche dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni». Anche le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d’ufficio costituiscono argomentazioni difensive (ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento), pertanto, possono essere svolte anche in sede di conclusionale.

7. I rilievi critici nella conclusionale non violano il contraddittorio

Secondo la Cassazione, non può considerarsi preclusa alle parti la possibilità di produrre in appello una consulenza tecnica di parte, in quanto atto difensivo. Parimenti, non è precluso svolgere osservazioni e critiche nuove alla consulenza tecnica oltre i termini fissati dal giudice (ex art. 195 c.p.c.) nel giudizio di primo grado. Quindi, la parte può svolgere critiche alla CTU, anche per la prima volta, nella comparsa conclusionale, in quanto si tratta di mere difese non soggette a preclusione. Come già ricordato, le censure devono riguardare contestazioni valutative, anche in considerazione della natura meramente illustrativa della comparsa conclusionale in ordine alle ragioni di fatto e di diritto su cui si basano le domande e le eccezioni già formulate (Cass. 6858/2004; Cass. 22970/2004; Cass. 5478/2006). Infatti, l’art. 190 c. 2 c.p.c. – dettato in tema di scambio della conclusionale e delle memorie di replica – mira ad assicurare che non sia alterato l’ambito obiettivo della controversia. Ebbene, la citata disposizione non vieta alla parte di esporre una nuova ragione giustificativa della domanda (o dell’eccezione), fondata su fatti già accertati in precedenza o su acquisizioni processuali non contestate (Cass. 11547/2019; Cass. 21844/2010; Cass. 19894/2005), a patto che la parte:

• non apporti alcuna aggiunta o modifica alle conclusioni precisate in precedenza,
• non adduca nuovi fatti.

Inoltre, non è esclusa neppure «la sollecitazione – sulla base di argomentazioni difensive, anche in senso critico, con riferimento alle risultanze istruttorie acquisite – del potere valutativo del Giudice in relazione alle risultanze istruttorie e, in particolare e per quanto qui rileva, della c.t.u.».

Secondo gli ermellini, la possibilità di svolgere osservazioni critiche alla CTU in sede di comparsa conclusionale non viola il principio del contraddittorio stante la possibilità di replicare nella successiva memoria. Infatti, «non rappresenta un vulnus al principio del contraddittorio il fatto che la parte possa addurre una nuova causa petendi (per i diritti autoindividuati, configurandosi altrimenti una inammissibile mutatio libelli), sempre che, ovviamente, ciò non si fondi sull’introduzione in giudizio di fatti nuovi e non si determini un mutamento delle conclusioni già rassegnate nel giudizio. Non si vede allora perché, alle medesime condizioni (senza, cioè, ammettere fatti nuovi né mutamenti delle conclusioni già rassegnate), non dovrebbe essere consentito lo svolgimento delle critiche alla c.t.u. per la prima volta nella comparsa conclusionale».

8. La condotta della parte può riflettersi sulla regolamentazione delle spese di lite

L’art. 88 c.p.c. fa riferimento al dovere di lealtà e probità che le parti devono osservare nel corso del processo. Svolgere rilievi critici nella comparsa conclusionale, oltre i termini fissati dall’art. 195 c.p.c., si sostanzia in un comportamento processuale che il giudice può valutare, caso per caso, al fine di acclarare se tale condotta sia stata (o meno) contraria ai doveri di cui sopra. Occorre, altresì, considerare il principio del giusto processo che impone alle parti un dovere di collaborazione anche al fine di pervenire, in tempi ragionevoli, alla decisione della causa. Nel caso in cui il giudicante ravvisi la violazione del dovere di collaborazione delle parti, ciò potrà riflettersi sulla regolamentazione delle spese di lite (ex art. 92 c.p.c.).

9. Conclusioni: i principi di diritto

In conclusione, le Sezioni Unite enunciano i seguenti principi di diritto:

• «Le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d’ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., costituiscono argomentazioni difensive, sebbene di carattere non tecnico-giuridico, che possono essere formulate per la prima volta nella comparsa conclusionale e anche in appello, purché non introducano nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove ma si riferiscano alla attendibilità e alla valutazione delle risultanze della c.t.u. e siano volte a sollecitare il potere valutativo del Giudice in relazione a tale mezzo istruttorio».
• «In tema di consulenza tecnica d’ufficio, il secondo termine previsto dell’art. 195 c.p.c., u.c., così come modificato dalla L. n. 69 del 2009, ovvero l’analogo termine che, nei procedimenti cui non si applica, ratione temporis, il novellato art. 195 c.p.c., il giudice, sulla base dei suoi generali poteri di organizzazione e direzione del processo ex art. 175 c.p.c., abbia concesso alle parti ha natura ordinatoria e funzione acceleratoria e svolge ed esaurisce la sua funzione nel subprocedimento che si conclude con il deposito della relazione da parte dell’ausiliare; pertanto la mancata prospettazione al consulente tecnico di osservazioni e rilievi critici non preclude alla parte di sollevare tali osservazioni e rilievi, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., nel successivo corso del giudizio e, quindi, anche in comparsa conclusionale o in appello».
• «Qualora le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d’ufficio, non integranti eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., siano stati proposti oltre i termini concessi all’uopo alle parti e, quindi, anche per la prima volta in comparsa conclusionale o in appello, il giudice può valutare, alla luce delle specifiche circostanze del caso, se tale comportamento sia stato o meno contrario al dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità di cui all’art. 88 c.p.c., e, in caso di esito positivo di tale valutazione, trattandosi di un comportamento processuale idoneo a pregiudicare il diritto fondamentale della parte ad una ragionevole durata del processo ai sensi dell’art. 111 Cost. e, in applicazione dell’art. 92 c.p.c., comma 1, u.p., può tenerne conto nella regolamentazione delle spese di lite».

Fonte https://www.altalex.com