Il danno biologico va liquidato sottraendo dall’importo previsto per l’invalidità complessiva l’importo relativo all’invalidità residuata non imputabile all’errore medico (Cass. 31378/2025)
Una paziente subisce un intervento di protesi all’anca ed evoca in giudizio i sanitari per l’errata esecuzione dell’operazione. In primo e in secondo grado, l’azienda sanitaria viene condannata al risarcimento del danno, ma la donna ne contesta la quantificazione.
Come si calcola il danno differenziale?
La Corte di Cassazione, Sezione III, con l’ordinanza 1° dicembre 2025, n. 31378 (testo in calce), indica in modo chiaro la modalità di calcolo del danno cosiddetto differenziale. Innanzitutto, a) occorre individuare la percentuale di invalidità complessivamente residuata in capo al danneggiato; b) poi, bisogna stabilire la percentuale di invalidità che, ipoteticamente, avrebbe presentato il danneggiato anche nel caso in cui la condotta colposa del danneggiante non avesse avuto luogo; a questo punto è necessario determinare gli importi di liquidazione del danno che siano corrispondenti a tali due fattori; infine, bisogna sottrarre dall’importo della liquidazione del danno corrispondente all’invalidità complessivamente residuata al danneggiato (sub a) l’importo della liquidazione del danno corrispondente all’invalidità che, ipoteticamente, avrebbe subito il danneggiato anche qualora non vi fosse stata la condotta colposa del danneggiante (sub b).
La vicenda
Una donna dopo un intervento all’anca evocava in giudizio l’azienda sanitaria per ottenere il risarcimento del danno patito in seguito alla non corretta esecuzione dell’operazione. In primo grado, la domanda veniva parzialmente accolta e il convenuto era condannato a risarcire la danneggiata per circa 122 mila euro; in sede di gravame, in parziale riforma della decisione di prime cure, l’azienda sanitaria era condannata a risarcire la paziente per 20 mila euro a titolo di danno morale soggettivo conseguente all’evento dannoso.
La donna ricorre per cassazione.
Premessa: il danno differenziale e i due nessi di causa
In via preliminare giova chiarire che il danno permanente alla salute scaturisce da una lesione dell’integrità psicofisica; tale lesione, tuttavia, non costituisce di per sé il danno, ma solo il presupposto del danno. In altre parole, la compromissione dell’integrità psicofisica rappresenta la lesione dell’interesse protetto (la salute), mentre le rinunce concrete che ne derivano costituiscono il danno risarcibile. Riassumendo:
- la lesione dell’integrità psicofisica è la lesione di un diritto, ma non necessariamente un danno;
- il danno in senso giuridico è rappresentato dalla menomazione e dalle forzose rinunce da essa indotte (in tal senso vedasi Cass. 28986/2019 paragrafo 1.3).
Per giungere al risarcimento del danno occorre accertare due nessi di causa: il primo, tra la condotta lesiva e la lesione; il secondo, tra la lesione e le conseguenze dannose. A tal proposito si distingue tra:
- causalità materiale tra la condotta e l’evento (o causalità fondativa); essa fonda la responsabilità e ricorre quando il comportamento abbia generato o contribuito a generare l’evento (art. 40, art. 41 c.p.);
- causalità giuridica, successiva all’accertamento della causalità materiale, consiste nella determinazione dell’intero danno cagionato, che costituisce l’oggetto dell’obbligazione risarcitoria (art. 1223, art. 1225, art. 1227 c. 2 c.c.).
La causalità giuridica consente di individuare le singole conseguenze dannose, in quanto la sua funzione consiste nel delimitare i confini della responsabilità risarcitoria (già accertata mercé la causalità materiale) (Cass. S.U. 576/2008; Cass. 21619/2007, Cass. 15991/2011, Cass. 1164/2020 citate da Cass. Ord.13872/2020).
Secondo la giurisprudenza, la liquidazione del danno biologico differenziale1 deve modellarsi sui criteri della causalità giuridica, ossia deve far riferimento alla percentuale complessiva del danno interamente ascritta all’agente sul piano della causalità materiale, da cui sottrarre quella, non imputabile all’errore medico, il cui risultato postula una liquidazione “per sottrazione”, tra il primo e il secondo valore numerico (in tal senso vedasi Cass. 26851/2023 paragrafo 6.1.1).
Giova ricordare che, per convenzione, la stima del danno alla salute avviene immaginando che la salute (intesa come validità di una persona sana) sia pari a “100” e si calcola a partire da questo numero la perdita causata dai postumi che residuano in seguito al sinistro. Il grado di invalidità permanente non è il danno, ma è solo l’unità di misura del danno. Mutuando la terminologia della cassazione, si può dire che “è la mensura, non il mensuratum” (così Cass. 28986/2019 paragrafo 1.8.3). Il medico-legale misura l’incidenza della menomazione sulla vita della vittima in punti percentuali, ma il grado percentuale di invalidità permanente è solo un’unità di misura del danno, non la sua liquidazione (Cass. 28986/2019 paragrafo 1.8.4). Il danno permanente alla salute si sostanzia nella differenza tra le attività che lo stato di salute della vittima le consentiva di svolgere prima dell’infortunio e le attività residue che, invece, le sono consentite dallo stato di salute consolidatosi dopo l’infortunio. Lo stesso dicasi nel caso del danno biologico patito da persona già portatrice di postumi preesistenti: il danno consiste nella differenza tra le conseguenze complessivamente patite (i postumi complessivi) e le più lievi conseguenze dannose che la vittima avrebbe invece teoricamente dovuto tollerare a causa della sua patologia pregressa, se l’infortunio non si fosse verificato (Cass. 28986/2019 paragrafo 1.9.1)
Ciò premesso, torniamo al decisum.
La valutazione in primo e in secondo grado
Per quanto qui di interesse, la ricorrente si duole dell’erronea applicazione del criterio di calcolo del danno differenziale (secondo motivo di ricorso). In particolare, ella sostiene che la decisione gravata abbia ritenuto l’invalidità permanente riconducibile alla responsabilità dei sanitari nella misura del 28% anziché nella percentuale del 40% indicata dal CTU. Inoltre, quel 40% non era da intendersi come menomazione complessiva ma come menomazione differenziale attribuibile alla responsabilità dei sanitari. In particolare, il consulente tecnico d’ufficio aveva valutato:
- nel 60% l’invalidità permanente residuata in seguito alla stabilizzazione dei postumi relativi all’intervento male eseguito e a quello recuperatorio,
- nel 20% l’invalidità permanente che sarebbe comunque residuata anche con l’intervento correttamente eseguito,
- nel 40% il danno differenziale.
Il giudice di primo grado, però, aveva disatteso la consulenza tecnico d’ufficio, ritenendo non condivisibile l’affermazione secondo cui la sottoposizione ad un intervento di artroprotesi dell’anca comporta sempre, anche in caso di corretta esecuzione, un’invalidità del 20%, in quanto “non sorretta da dati statistici e dissonante rispetto alla comune esperienza”. Il giudice aveva, invece, riconosciuto un coefficiente di invalidità permanente del 28% pari a quelloindicato dal consulente di parte dell’attrice, senza specificare se si trattasse di un’invalidità definitiva o differenziale. In base a tale percentuale era stato liquidato un importo di circa 112 mila euro a titolo di invalidità permanente disattendendo la richiesta di personalizzazione e di risarcimento per invalidità lavorativa specifica.
L’analisi del danno differenziale
Secondo i giudici di legittimità la liquidazione del risarcimento era avvenuta in base ad un criterio metodologico erroneo, in quanto non erano stati individuati “gli esatti parametri del danno di natura cd. “differenziale”. Per questa ragione si rende necessario:
- rinnovare la valutazione sulla percentuale di invalidità complessiva residuata al momento attuale,
- e individuare quella che sarebbe residuata anche nell’ipotesi in cui l’intervento fosse perfettamente riuscito.
Tali dati sono mancanti nella consulenza tecnica di parte attrice utilizzata dai giudici di merito nella decisione e, come vedremo, dovranno essere accertati in sede di rinvio. Infatti, la sentenza gravata non risulta conforme ai principi di diritto ormai consolidati. Secondo gli ermellini, il criterio per determinare il danno biologico in caso di danno differenziale è proprio quello utilizzato dal CTU (la cui valutazione è stata disattesa dal giudice di merito), ossia la differenza (40%) tra l’invalidità complessiva attuale (60%) e l’invalidità che sarebbe scaturita da un’operazione correttamente eseguita (20%). Infatti, al di là delle percentuali indicate dal consulente tecnico d’ufficio, il criterio da utilizzare è quello da lui seguito «e non è affatto possibile utilizzare tale criterio in “maniera implicita”, come ipotizza la stessa Corte d’Appello abbia fatto il consulente tecnico di parte attrice».
Nel caso di specie i giudici di merito, basandosi sulla consulenza tecnica di parte attrice, hanno riconosciuto un’invalidità permanente complessiva pari al 28%, ma l’importo liquidabile per tale invalidità, “in base ai più comuni criteri tabellari”, non corrisponde a quello liquidabile per un’invalidità differenziale di pari entità. Infatti, in tale ultimo caso occorre effettuare il seguente calcolo:
- dalla somma spettante come risarcimento per la percentuale di invalidità complessiva,
- va detratta quella corrispondente all’invalidità che residuerebbe in capo al danneggiato anche in mancanza del fatto illecito (ossia nell’ipotesi in cui l’intervento all’anca sia avvenuto con successo).
Vademecum per liquidare il risarcimento in caso di danno differenziale
In caso di danno differenziale, la liquidazione del risarcimento usando i criteri tabellari a punto variabile non può avvenire in base “ad una implicita considerazione ai fini dell’indicazione della percentuale di invalidità della vittima” come erroneamente ritenuto dal giudice di merito. Al contrario, occorre sempre:
a) individuare la percentuale di invalidità complessivamente residuata in capo al danneggiato;
b) individuare la percentuale di invalidità che, ipoteticamente, avrebbe presentato il danneggiato anche nel caso in cui la condotta colposa del danneggiante non avesse avuto luogo;
c) determinare gli importi di liquidazione del danno corrispondenti a tali due fattori (sub a) e (sub b);
d) sottrarre dall’importo della liquidazione del danno corrispondente all’invalidità complessivamente residuata al danneggiato (sub a) l’importo della liquidazione del danno corrispondente all’invalidità che, ipoteticamente, avrebbe subito il danneggiato anche qualora non vi fosse stata la condotta colposa del danneggiante (sub b).
I principi di diritti enunciati dalla giurisprudenza
La decisione in commento riporta i seguenti principi di diritto già enunciati dalla giurisprudenza di legittimità:
- «la liquidazione del danno biologico cd. differenziale, rilevante qualora l’evento risulti riconducibile alla concomitanza di una condotta umana e di una causa naturale, va effettuata, in base ai criteri della causalità giuridica, ex art. 1223 c.c., sottraendo dalla percentuale complessiva del danno, interamente ascritta all’agente sul piano della causalità materiale, la percentuale di danno non imputabile all’errore medico, poiché, stante la progressione geometrica e non aritmetica del punto tabellare di invalidità, il risultato di tale operazione risulterà inevitabilmente superiore a quello relativo allo stesso valore percentuale, ove calcolato a partire dal punto 0, come accadrebbe in caso di frazionamento della causalità materiale» (Cass. 26851/2023);
- «la liquidazione del danno biologico c.d. differenziale, rilevante ove l’evento sia riconducibile alla concomitanza di una condotta umana e di una causa naturale, va effettuata, in base ai criteri della causalità giuridica, ex art. 1223 c.c., convertendo la percentuale di invalidità ascritta all’agente sul piano della causalità materiale e quella non imputabile all’errore medico in somme di denaro, per poi procedere a sottrarre dal valore monetario dell’ invalidità complessivamente accertata quello corrispondente al grado di invalidità preesistente, fermo restando l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa secondo la cd. equità giudiziale correttiva od integrativa, ove lo impongano le circostanze del caso concreto fattispecie in cui la S.C. ha cassato la pronuncia di merito che aveva erroneamente proceduto alla liquidazione del danno biologico differenziale, operando il calcolo monetario in base al valore percentuale del punto 35 e, dunque, muovendo dal punto 0» (Cass. Ord. 20894/2024).
Conclusioni: i principi a cui attenersi nella liquidazione del danno
Secondo gli ermellini, l’intervento di artroprotesi all’anca comporta un residuo di invalidità sul soggetto operato. Pertanto, esiste un danno differenziale, ma per calcolarlo non è corretto individuare una percentuale di invalidità che esprima, da sola, il danno all’integrità fisica della vittima, da tradursi poi in termini monetari, in quanto ciò contrasta con i principi enunciati dalla giurisprudenza. Pertanto, la decisione gravata nell’operazione di liquidazione equitativa del danno ha violato l’art. 1226 c.c.
Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso della danneggiata viene accolto, la decisione gravata è cassata in relazione alla liquidazione del danno biologico con rinvio alla Corte d’Appello in diversa composizione che dovrà attenersi ai seguenti principi:
a) “accertare la percentuale di invalidità complessivamente residuata all’attrice, all’attualità, dopo la stabilizzazione delle conseguenze dell’operazione subita e degli interventi correttivi”;
b) “accertare la percentuale di invalidità che, ipoteticamente, le sarebbe comunque residuata, nel caso in cui l’operazione chirurgica presso la struttura sanitaria convenuta fosse stata perfettamente eseguita”;
c) “determinare gli importi di liquidazione del danno, in termini monetari, corrispondenti a tali due situazioni”;
d) “sottrarre, dall’importo della liquidazione del danno corrispondente all’ invalidità complessivamente residuata, quello della liquidazione del danno corrispondente all’invalidità che sarebbe comunque rimasta se l’operazione chirurgica fosse stata ben eseguita”.
NOTE
[1] Solitamente si fa riferimento al danno differenziale con riguardo agli infortuni sul lavoro e all’indennizzo dell’assicuratore sociale, infatti, per danno differenziale s’intende «l’eccedenza tra i danni indennizzati dall’INAIL e il credito risarcitorio spettante alla vittima per lo stesso pregiudizio» (definizione tratta da M. ROSSETTI, Il danno alla salute, Wolters Kluwer CEDAM, Vicenza, 2025, IV Edizione, 951, nota 22). In relazione al caso di specie, ad avviso di chi scrive, sarebbe più corretto parlare di danno iatrogeno, ossia «il pregiudizio alla salute causato da colpa di un sanitario che ha per effetto l’aggravamento di una malattia o di una lesione già esistente» (definizione tratta M. ROSSETTI, Il danno alla salute, cit., 1176).
Il danno (iatrogeno) differenziale è frutto di un’elaborazione giurisprudenziale e solitamente riguarda la fattispecie in cui la vittima di un fatto illecito abbia subito un danno alla salute (danno base) non dipendente dalla responsabilità di alcuno; ma abbia patito un aggravamento del danno per il fatto colposo dell’uomo (l’errore medico).
